DNU en materia penal 1

La implementación del CPPN

...Que el presente no implica modificación alguna de normas de carácter penal...

Luego de diversos anuncios, finalmente se publicó en el B.O. el DNU 257/15, que establece algunas modificaciones a las leyes 27.063, 27.148, 27.149 y 27.150. Basicamente, lo que establece el decreto es una serie de modificaciones para la implementación del nuevo código procesal penal, establecido por la ley 27.063. Este código plantea un sistema acusatorio, donde los fiscales tienen realmente el impulso de la investigación penal.

Las leyes que se modificaron habían decidido otorgarle la implementación del Código a la Procuración General, y ahora autoasume esa función, el Poder Ejecutivo. Este cambio no se realizó por ley del Congreso, sino que se lo hizo a través de este DNU, que en sus fundamentos alega que “el presente no implica modificación alguna de normas de carácter penal sino que proyecta sus efectos sobre la organización, el funcionamiento y aspectos presupuestarios del Ministerio Público”. Sin embargo esto no me resulta tan claro.

Haciendo un poco de historia, puede verse que antes de la reforma de la Constitución del 94 no existía una regulación específica de los DNU (podemos remitir a lo que dijo Gustavo Arballo al respecto). La práctica de Menem, y la convalidación de la Corte en el fallo Peralta, permitieron al ejecutivo a dictar normas de caracter legislativo. En virtud de ello, la convención constituyente del 94 los receptó e intentó regular de algún modo. Esta recepción por un lado los autorizaba, y por otro los limitaba. Estos límites son de dos tipos: se estableció materia prohibida, y se reguló un procedimiento de control.

El artículo 99.3 de la CN establece en su tercer párrafo, que

Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o de régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros.

Aquí tenemos la materia prohibida: materia penal, tributaria, electoral o de régimen de los partidos políticos. No hay que olvidar que esta fue la única limitación sustantiva que introdujo la reforma del 94. El resto de las limitaciones son procedimentales

• decidido en acuerdo general de ministros (esto es, firmado por todo el gabinete)
• control parlamentario posterior vía la Comisión Bicameral Permanente, y luego ambas Cámaras
• 10 días de vigencia (hasta que se lo eleva a la CBP) y 10 días más para que lo analice el Congreso
• Las Cámaras lo tratarán de inmediato, dando lugar a una autoconvocatoria a extraordinarias en caso de que estén en receso y no hubieran sido convocadas.

Pero volvamos a la materia penal. El decreto que modifica la implementación del Código Procesal Penal en manos de la Procuración General, y lo traslada al Poder Ejecutivo, ¿es materia penal? Entiendo que sí, ya que en materia penal, el proceso es la garantía. Las garantías procesales, y entre ellas, un proceso acusatorio, está regulado en el código procesal. De la implementación de este código depende la vigencia de estas garantías. Y el cambio de implementador no es neutro en este sentido. El Congreso había decidido que fuera la Procuración General como cabeza del Ministerio Público, y ahora quien lo implementará será el Poder Ejecutivo, con los plazos que considere. Y este cambio es de materia Penal. Procesal Penal para ser más preciso.

Y aca un punto más sobre la interpretación de los DNU. Entiendo que el texto es claro en prohibir todo lo relacionado con la materia penal: esto es los códigos sustantivos y los códigos que establecen las garantías procesales. Y de ese modo, el DNU no sería válido. La interpretación del texto del 99.3 debe ser lo más estrecha posible, ya que el primer párrafo de dicho artículo nos da el principio general: "el Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo. Es decir, no se puede dictar DNUs, salvo…

Y esta interpretación también es la que más se condice con los principios de participación popular en el autogobierno, deliberación pública, etc, con las que uno se siente comprometido desde un ideal democrático: Prefiero que si se cambia el criterio expresado hace menos de seis meses por el Congreso, lo haga justamente el Congreso, luego de rediscutir el tema. El poder Ejecutivo no puede suplir al Congreso en su decisión, y establecer, sin debate popular ni de ningún tipo, lo contrario a lo que dijo este mismo Congreso, sólo por la presión de una corporación judicial que se resiste a los cambios.

Hiperpresidencialismo sin populismo

Los autores clásicos (Nino, Linz…) suelen asociar al hiperpresidencialismo con deficits de la democracia. Y esto en virtud de que un presidencialismo exacerbado limita sustancialmente la deliberación y las virtudes epistémicas que se le asocian. De modo super resumido, si las decisiones las toma una sola persona sin deliberación, no podemos confiar en el valor epistémico de la decisión, y por ello, no podemos confiar en que no sea equivocada.
De este modo, cualquier presidencialismo es problemático para un deliberativista. Y cuando me refiero a “cualquier presidencialismo” estoy pensando en dos posibles versiones: tanto un presidencialismo con mayorías legislativas como un presidencialismo sin mayorías legislativas. Sin embargo, un populista podría diferenciar estos dos escenarios.
Cuando el presidente tiene las mayorías parlamentarias –esto en virtud de que ha, o bien ganando su elección por un muy amplio margen, o bien ganado más de una elección–, existiría una clara mayoría popular que comparte sus ideas, y de ese modo, el valor epistémico de sus decisiones (continuación de la deliberación diría Nino) está salvado. De este modo, las decisiones de los presidencialismos mayoritaristas de latinoamerica de los últimos tiempos, con altos apoyos populares (además de altos ámbitos de participación ciudadana), tienen un alto grado de validez prima facie por más que sus decsiones no se hayan debatido largamente en un congreso.
Por el contrario, un presidente sin mayorías legislativas, que toma decisiones unipersonales sin debate (ni participación popular) tiene un muy bajo grado de validez epistémica. Y esto porque no está claro qué es lo que piensa la mayoría (si lo estuviese, hubiera ganado más de una elección, o lo hubiera hecho con un alta diferencia de votos). En esos casos, las decisiones de un presidente sin mayoría legislativa son problemáticas tanto para un deliberativista como para un populista.
De algún modo, esta postura es la que apoyaría un sistema presidencialista mixto, tipo francés: un presidencialismo cuando existe apoyo de las cámaras del congreso, y un parlamentarismo cuando el presidente no tiene esas mayorías. Fue lo que intentamos hacer en el 94? No estoy tan seguro.
Y esto me permite cuestionar el hiperpresidencialismo de Macri (jueces sin acuerdo del senado, DNU sin convocatoria a extraordinarias, intervenciones por decreto, etc) pero no me permitió cuestionar el hiperpresidencialimo de Cristina, que sí tenía un amplio apoyo popular, que se veía reflejado en las mayorías del Congreso. Tanto fue así, que sus principales medidas fueron la mayor parte de las veces, aprobadas por ley
Entonces no veo que sea lo mismo el hiperpresidencialismo de Macri que el de Cristina, y por ello, no hay ningún problema teórico en no haber cuestionado epistémicamente aquél y sí hacerlo ahora.…

En plaza Constitucion

Creo que ya era momento de empezar un blog…