ATN y remisión automática

La Reforma del 94 intentó cambiar la presión del presidente a las provincias vía Adelantos del Tesoro Nacional, y estableció en el 75.2 que las remisiones a las provincias deberían asegurarse mediante la automaticidad, en la futura ley de coparticipación. Esto, claro, no se produjo (y es imposible que se produzca sin que provincias -con acuerdo de sus legislaturas- resignen fondos a favor de otras provincias). Y la automaticidad, tampoco. Y las presiones siguen, y el presidencialismo, bien gracias. aca los decretos 450, 451 y 452/2016.

Protocolos y protesta social

Vea y compare

Este era el protocolo de Garré

Y este es el de Bulrich

Horrible el cambio...

Despidos Discriminatorios

Breve repost para tener presente lo que dijo la Corte Suprema en el caso Pellicori... En el caso, aunque no quede del todo claro del relato de los hechos, el CPACF había despedido a Pellicori como represalia a su marido, un delegado sindical (con estabilidad sindical). En su momento, había dicho lo que puse en este post. Lo comparto aún hoy, y ahora tiene una actualidad mucho mayor.

Delegación y retenciones

Muy buena la nota de Mauro Benente sobre la institucionalidad de Cambiemos, aca.

Increible lo que señala que para remover las retenciones al campo, Macri, en el decreto 133/15, utilizó como fuente el artículo 99 inciso 1 de la Constitución (decretos auónomos), cuando no se estaba regulando nada de materia administrativa autónoma; y por otro lado, el artículo 755 del Código Aduanero. El artículo 755 del C.A. establece que:

ARTICULO 755. – 1. En las condiciones previstas en este código y en las leyes que fueren aplicables, el Poder Ejecutivo podrá: a) gravar con derecho de exportación la exportación para consumo de mercadería que no estuviere gravada con este tributo; b) desgravar del derecho de exportación la exportación para consumo de mercadería gravada con este tributo; y c) modificar el derecho de exportación establecido. 2. Salvo lo que dispusieren leyes especiales, las facultades otorgadas en el apartado 1 únicamente podrán ejercerse con el objeto de cumplir alguna de las siguientes finalidades: a) asegurar el máximo posible de valor agregado en el país con el fin de obtener un adecuado ingreso para el trabajo nacional; b) ejecutar la política monetaria, cambiaria o de comercio exterior; c) promover, proteger o conservar las actividades nacionales productivas de bienes o servicios, así como dichos bienes y servicios, los recursos naturales o las especies animales o vegetales; d) estabilizar los precios internos a niveles convenientes o mantener un volumen de ofertas adecuado a las necesidades de abastecimiento del mercado interno; e) atender las necesidades de las finanzas públicas.

La Comisión Bicameral creada por la ley 26.519, revisora de la legislación delegada previa a la reforma de la Constitución de 1994, que debía caducar a los cinco años en virtud de lo regulado por el artículo 76 y lo dispuesto por la clausula transitoria octava, incluyó al Código Aduanero como legislación delegante en materia tributaria, en su informe final. Estas normas, para no perder vigencia, debían ser ratificadas antes del 25 de agosto de 2010, pero ello no sucedió, por lo que perdió vigencia.

Así, el decreto 133/15 que elimina o disminuye las retenciones al campo y la ganadería, no tiene fuente jurídica alguna, y podría ser anulada ante cualquier presentación judicial. De este modo, era una modificación que debía haberse hecho por ley. Y en este caso, que ni siquiera recurrió a un DNU, se quedó sin sustento normativo

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Nota. Discutiendo el tema via twitter con @domingorondina y @ncassanello (ademas de @MauroBenente), Nicolas Cassanello nos hizo saber que ya en el 2013 y en el 2014 se habían modificado retenciones con la misma fuente normativa: 99 inciso 1 y la delegación del art. 755 del Código Aduanero. Eso es un problema serio ya que para ese momento ya se había expedido la comisión bicameral. Acá decreto 2014/2013 y aca decreto 1393/2014

Asimismo, Nicolas nos hace saber de un paper de Enrique Barreira donde discute este tema, a raíz de la resolución 125/08, que tuvo esta misma fuente normativa (pero en ese momento no se había declarado la caducidad de la delegación previa aún)

El legado de Mabel Daniele

Me enteré del fallecimiento de Mabel Daniele a los 56 años y aún no lo puedo creer. No la llegué a conocer personalmente, más allá de cruzarnos en algunas jornadas, charlas, etc. Fue jurado en un concurso reciente donde participé, y como varios de los que no ganamos, no quedé del todo conforme con su corrección. Gajes del oficio. Sin embargo creo que su partida es una tremenda noticia para los habitantes de la ciudad o para quienes litigamos en la ciudad.

Daniele era una jueza con principios, garantista de la igualdad, y que los sostenía a como dé lugar. En el último tiempo, cuando su sala quedó integrada con Juan Lima y Centanaro, casi siempre votaba en disidencia. Al menos en los casos de derechos sociales. Por ejemplo, votó en disidencia cuando la sala II revocó la sentencia de la jueza Liberatori que ordenó al GCBA a urbanizar la villa Rodrigo Bueno.

En este pequeño post me gustaría levantar dos o tres temas donde Daniele tenía disidencias importantes, que espero que no se pierdan con su partida. Luego de leer sus votos me convencía que era ella la que tenía razón y no la mayoría de la sala.

1. Sin techo En los amparos habitacionales por renovación del subsidio del decreto 690/06, Daniele siempre sostuvo su posición frente a los cambios jurisprudenciales del TSJ. Ella siempre sostuvo que la situación de calle era el límite de violación de derechos. Mientras sus colegas de sala, al igual que la sala I (integrada por Mariana Díaz y Fabiana Schaffrik, a quienes se les sumaba nuevamente Juan Lima) sostienen que si la persona tiene capacidad física o psíquica para trabajar (aunque no lo haga por x razón) no tiene prioridad para acceder a los derechos sociales; Daniele siempre sostuvo que más allá de la causa de la falta de ingresos, una persona en situación de calle es una violación a la constitución de la ciudad y por ello debía ser atendida por el Estado.

Con su partida se fue la jueza más progresista en esta materia que quedaba en la Cámara de Apelaciones (después de que Corti fuera designado Defensor General, y Balbin Fiscal General Adjunto, y hoy Procurador del Tesoro de la Nación. Habrá que ver Zuleta en la Sala 3 como se posiciona en este tema).

2. Prescripción por responsabilidad extracontractual Este era un tema complejo, que originalmente no lo compartía pero que me convenció con sus argumentos luego de leer sus votos. El tema es cuál era el plazo de prescripción de la responsabilidad extracontractual del Estado, con el código civil anterior. Parecería que con la aplicación directa del viejo código civil, la respuesta era dos años. Sin embargo, ella no aplicaba subsidiariamente el viejo código civil sino que recurría analógicamente a otros institutos del derecho público. Aquí la ley de expropiaciones de la ciudad, como el código fiscal, establecen en 5 años el plazo de prescripción de la acción de responsabilidad.

Esta solución es la que más se condice con el principio pro actione y por ello es el correcto. De todo modos, el nuevo código civil establece en 5 años la prescripción general.

3. EIA en licitaciones públicas. El último libro que publicó Daniele estaba referido al Estudio de Impacto Ambiental (disponible aca). Allí resumió su jurisprudencia al respecto. Uno de los temas discutibles es cuando debía acompañarse el estudio de impacto en las obras públicas que se hicieran por licitación. La Sala I sostiene que debe hacérselo una vez aprobada la licitación y antes de comenzar la obra. La Sala II, con el voto de Daniele, sostiene que debe hacerse antes de licitar la obra. De este modo, el trámite participativo, las audiencias públicas, y las objeciones ambientales deben tenerse en cuanta antes de licitar y no despues cuando ya sería demasiado tarde. Esa me parece que es la solución correcta.

Debe haber muchos otros temas donde Daniele sostenía una posicion propia diferente y la expresaba en sus votos, ya sean mayoritarios o en disidencia. Estos tres son los primeros que se me vinieron a la cabeza cuando me enteré de su fallecimiento. La verdad una pena para todos los que vivimos en la ciudad de Buenos Aires.

DNU en materia penal 1

La implementación del CPPN

...Que el presente no implica modificación alguna de normas de carácter penal...

Luego de diversos anuncios, finalmente se publicó en el B.O. el DNU 257/15, que establece algunas modificaciones a las leyes 27.063, 27.148, 27.149 y 27.150. Basicamente, lo que establece el decreto es una serie de modificaciones para la implementación del nuevo código procesal penal, establecido por la ley 27.063. Este código plantea un sistema acusatorio, donde los fiscales tienen realmente el impulso de la investigación penal.

Las leyes que se modificaron habían decidido otorgarle la implementación del Código a la Procuración General, y ahora autoasume esa función, el Poder Ejecutivo. Este cambio no se realizó por ley del Congreso, sino que se lo hizo a través de este DNU, que en sus fundamentos alega que “el presente no implica modificación alguna de normas de carácter penal sino que proyecta sus efectos sobre la organización, el funcionamiento y aspectos presupuestarios del Ministerio Público”. Sin embargo esto no me resulta tan claro.

Haciendo un poco de historia, puede verse que antes de la reforma de la Constitución del 94 no existía una regulación específica de los DNU (podemos remitir a lo que dijo Gustavo Arballo al respecto). La práctica de Menem, y la convalidación de la Corte en el fallo Peralta, permitieron al ejecutivo a dictar normas de caracter legislativo. En virtud de ello, la convención constituyente del 94 los receptó e intentó regular de algún modo. Esta recepción por un lado los autorizaba, y por otro los limitaba. Estos límites son de dos tipos: se estableció materia prohibida, y se reguló un procedimiento de control.

El artículo 99.3 de la CN establece en su tercer párrafo, que

Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o de régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros.

Aquí tenemos la materia prohibida: materia penal, tributaria, electoral o de régimen de los partidos políticos. No hay que olvidar que esta fue la única limitación sustantiva que introdujo la reforma del 94. El resto de las limitaciones son procedimentales

• decidido en acuerdo general de ministros (esto es, firmado por todo el gabinete)
• control parlamentario posterior vía la Comisión Bicameral Permanente, y luego ambas Cámaras
• 10 días de vigencia (hasta que se lo eleva a la CBP) y 10 días más para que lo analice el Congreso
• Las Cámaras lo tratarán de inmediato, dando lugar a una autoconvocatoria a extraordinarias en caso de que estén en receso y no hubieran sido convocadas.

Pero volvamos a la materia penal. El decreto que modifica la implementación del Código Procesal Penal en manos de la Procuración General, y lo traslada al Poder Ejecutivo, ¿es materia penal? Entiendo que sí, ya que en materia penal, el proceso es la garantía. Las garantías procesales, y entre ellas, un proceso acusatorio, está regulado en el código procesal. De la implementación de este código depende la vigencia de estas garantías. Y el cambio de implementador no es neutro en este sentido. El Congreso había decidido que fuera la Procuración General como cabeza del Ministerio Público, y ahora quien lo implementará será el Poder Ejecutivo, con los plazos que considere. Y este cambio es de materia Penal. Procesal Penal para ser más preciso.

Y aca un punto más sobre la interpretación de los DNU. Entiendo que el texto es claro en prohibir todo lo relacionado con la materia penal: esto es los códigos sustantivos y los códigos que establecen las garantías procesales. Y de ese modo, el DNU no sería válido. La interpretación del texto del 99.3 debe ser lo más estrecha posible, ya que el primer párrafo de dicho artículo nos da el principio general: "el Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo. Es decir, no se puede dictar DNUs, salvo…

Y esta interpretación también es la que más se condice con los principios de participación popular en el autogobierno, deliberación pública, etc, con las que uno se siente comprometido desde un ideal democrático: Prefiero que si se cambia el criterio expresado hace menos de seis meses por el Congreso, lo haga justamente el Congreso, luego de rediscutir el tema. El poder Ejecutivo no puede suplir al Congreso en su decisión, y establecer, sin debate popular ni de ningún tipo, lo contrario a lo que dijo este mismo Congreso, sólo por la presión de una corporación judicial que se resiste a los cambios.

Hiperpresidencialismo sin populismo

Los autores clásicos (Nino, Linz…) suelen asociar al hiperpresidencialismo con deficits de la democracia. Y esto en virtud de que un presidencialismo exacerbado limita sustancialmente la deliberación y las virtudes epistémicas que se le asocian. De modo super resumido, si las decisiones las toma una sola persona sin deliberación, no podemos confiar en el valor epistémico de la decisión, y por ello, no podemos confiar en que no sea equivocada.
De este modo, cualquier presidencialismo es problemático para un deliberativista. Y cuando me refiero a “cualquier presidencialismo” estoy pensando en dos posibles versiones: tanto un presidencialismo con mayorías legislativas como un presidencialismo sin mayorías legislativas. Sin embargo, un populista podría diferenciar estos dos escenarios.
Cuando el presidente tiene las mayorías parlamentarias –esto en virtud de que ha, o bien ganando su elección por un muy amplio margen, o bien ganado más de una elección–, existiría una clara mayoría popular que comparte sus ideas, y de ese modo, el valor epistémico de sus decisiones (continuación de la deliberación diría Nino) está salvado. De este modo, las decisiones de los presidencialismos mayoritaristas de latinoamerica de los últimos tiempos, con altos apoyos populares (además de altos ámbitos de participación ciudadana), tienen un alto grado de validez prima facie por más que sus decsiones no se hayan debatido largamente en un congreso.
Por el contrario, un presidente sin mayorías legislativas, que toma decisiones unipersonales sin debate (ni participación popular) tiene un muy bajo grado de validez epistémica. Y esto porque no está claro qué es lo que piensa la mayoría (si lo estuviese, hubiera ganado más de una elección, o lo hubiera hecho con un alta diferencia de votos). En esos casos, las decisiones de un presidente sin mayoría legislativa son problemáticas tanto para un deliberativista como para un populista.
De algún modo, esta postura es la que apoyaría un sistema presidencialista mixto, tipo francés: un presidencialismo cuando existe apoyo de las cámaras del congreso, y un parlamentarismo cuando el presidente no tiene esas mayorías. Fue lo que intentamos hacer en el 94? No estoy tan seguro.
Y esto me permite cuestionar el hiperpresidencialismo de Macri (jueces sin acuerdo del senado, DNU sin convocatoria a extraordinarias, intervenciones por decreto, etc) pero no me permitió cuestionar el hiperpresidencialimo de Cristina, que sí tenía un amplio apoyo popular, que se veía reflejado en las mayorías del Congreso. Tanto fue así, que sus principales medidas fueron la mayor parte de las veces, aprobadas por ley
Entonces no veo que sea lo mismo el hiperpresidencialismo de Macri que el de Cristina, y por ello, no hay ningún problema teórico en no haber cuestionado epistémicamente aquél y sí hacerlo ahora.…